Il TAR Puglia-Lecce, Sez. II, con la sentenza n. 1979 del 16.12.2019, si è pronunciato in merito alla possibilità per più imprese facenti parte dello stesso RTI di avvalersi della stessa impresa ausiliaria.
Il TAR ha accolto il ricorso del costituendo raggruppamento che in precedenza era stato escluso dalla procedura di gara, in quanto due delle tre imprese che ne facevano parte avevano presentato un contratto di avvalimento con la stessa impresa ausiliaria esterna al raggruppamento.
La Stazione appaltante aveva escluso il raggruppamento sul presupposto che “il contratto di avvalimento […] risultava essere stato sottoscritto con Ausiliaria di altro partecipante alla gara in contrasto, quindi (pena esclusione), con quanto previsto dall’art. 7 capoverso 8 del Disciplinare di gara (che ribadisce l’art. 89 comma 7 del D. Lgs. 50/2016)”.
Il TAR ha affermato che quanto asserito dalla Stazione appaltante “contrasta con la previsione (pur richiamata, ma male interpretata dall’Amministrazione) di cui all’art. 89 co. 7 codice appalti pubblici (CAP), secondo cui: “In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti”. Dunque, tale previsione normativa esclude che della stessa ausiliaria si avvalga più di un “concorrente”, ma non impedisce che, nell’ambito del medesimo raggruppamento di imprese, queste ultime si avvalgano della medesima impresa ausiliaria, sempreché non vi siano intenti elusivi, non allegati dall’Amministrazione (cfr, sul punto, C.d.S, IV, 10.4.2018, n. 2183). Pertanto, sotto tale profilo, la S.A. ha introdotto una nuova causa di esclusione dei concorrenti dalla gara, in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione” (TAR Lecce, 16.12.2019, n. 1979).