TAR Puglia Lecce, Sez. III, 30.08.2017, n. 1426 – Anomalia dell’offerta – Direttore dei Lavori – Obbligo nomina ispettore di cantiere – Presenza in cantiere Direttore Lavori per 8 ore.

TAR Puglia Lecce, Sez. III, 30.08.2017, n. 1426

“… “…Condivisibile ed assorbente (attesa la natura globale e sintetica del giudizio di congruità dell’offerta, teso all’accertamento dell’affidabilità ed attendibilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che la compongono) – e ciò dispensa il Collegio dall’esame delle ulteriori doglianze formulate – è la censura (sostanzialmente) incentrata sul rilievo: da un lato, che gli atti di gara non richiedono, né prevedono la presenza quotidiana e per otto ore (come, invece, recita espressamente il verbale impugnato – “per un monte ore pari a 52 sett. X 5 gg X 8 ore”) sul cantiere del Direttore dei Lavori o dei suoi ausiliari tecnici (né ciò è previsto nell’offerta presentata); dall’altro, che l’art. 19 della Legge n. 143/1949 prevede la Direzione dei Lavori con visite periodiche sul cantiere, nel numero necessario ad esclusivo giudizio del Direttore dei Lavori medesimo. Ed invero, l’art. 19 della Legge 2 marzo 1949, n. 143 (“Approvazione della tariffa professionale degli ingegneri ed architetti”), comma 1, lett. g) dispone, per quanto di rilievo, che: “la prestazione complessiva del professionista per l’adempimento del suo mandato comprende le seguenti operazioni: ….g) direzione ed alta sorveglianza dei lavori con visite periodiche nel numero necessario ad esclusivo giudizio dell’ingegnere emanando le disposizioni e gli ordini per l’attuazione dell’opera progettata nelle sue varie fasi esecutive e sorvegliandone la buona riuscita”. Al riguardo, la Corte di Cassazione Civile (Sezione III, sentenza 11 dicembre 2012, n. 22643) ha condivisibilmente osservato che “l’attività del direttore dei lavori per conto del committente si concreta nell’alta sorveglianza delle opere, che, pur non richiedendo la presenza continua e giornaliera sul cantiere nè il compimento di operazioni di natura elementare, comporta il controllo della realizzazione dell’opera nelle sua varie fasi e pertanto l’obbligo del professionista di verificare, attraverso periodiche visite e contatti diretti con gli organi tecnici dell’impresa, da attuarsi in relazione a ciascuna di tali fasi, se sono state osservate le regole dell’arte e la corrispondenza dei materiali impiegati (confronta anche la recente Cass. n. 8014 del 2012)”. Né a diverse conclusioni può pervenirsi sulla scorta delle disposizioni legislative di cui all’art. 101 del D. Lgs. n. 50/2016, le quali, lungi dal prevedere la presenza continua (per l’intera durata/die dei lavori) e giornaliera del Direttore dei Lavori sul cantiere, si limitano a disporre, in particolare:
– che: “Per il coordinamento, la direzione ed il controllo tecnico-contabile dell’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, le stazioni appaltanti individuano, prima dell’avvio delle procedure per l’affidamento, su proposta del responsabile unico del procedimento, un direttore dei lavori che può essere coadiuvato, in relazione alla complessità dell’intervento, da uno o più direttori operativi e da ispettori di cantiere” (comma 2); e che “Il direttore dei lavori, con l’ufficio di direzione lavori, ove costituito, è preposto al controllo tecnico, contabile e amministrativo dell’esecuzione dell’intervento affinché i lavori siano eseguiti a regola d’arte ed in conformità al progetto e al contratto. Il direttore dei lavori ha la responsabilità del coordinamento e della supervisione dell’attività di tutto l’ufficio di direzione dei lavori, ed interloquisce in via esclusiva con l’esecutore in merito agli aspetti tecnici ed economici del contratto. Il direttore dei lavori ha la specifica responsabilità dell’accettazione dei materiali, sulla base anche del controllo quantitativo e qualitativo degli accertamenti ufficiali delle caratteristiche meccaniche e in aderenza alle disposizioni delle norme tecniche per le costruzioni vigenti. Al direttore dei lavori fanno carico tutte le attività ed i compiti allo stesso espressamente demandati dal codice nonché: a) verificare periodicamente il possesso e la regolarità da parte dell’esecutore e del subappaltatore della documentazione prevista dalle leggi vigenti in materia di obblighi nei confronti dei dipendenti; b) curare la costante verifica di validità del programma di manutenzione, dei manuali d’uso e dei manuali di manutenzione, modificandone e aggiornandone i contenuti a lavori ultimati; c) provvedere alla segnalazione al responsabile del procedimento, dell’inosservanza, da parte dell’esecutore, dell’articolo 105” (“Subappalto”); “d) svolgere, qualora sia in possesso dei requisiti richiesti dalla normativa vigente sulla sicurezza, le funzioni di coordinatore per l’esecuzione dei lavori. Nel caso in cui il direttore dei lavori non svolga tali funzioni le stazioni appaltanti prevedono la presenza di almeno un direttore operativo, in possesso dei requisiti previsti dalla normativa, a cui affidarle” (comma 3). Ciò posto, nel caso in esame, il gravato provvedimento di esclusione (determinazione dirigenziale n. 116/2017) testualmente dispone che, “a seguito del procedimento di verifica dell’anomalia, il costituendo RTP Altene Ingegneri Associati è risultato incongruo come esplicitato nel verbale del 13/03/2017” (motivazione “per relationem”). Il suddetto verbale, poi, risulta (essenzialmente e principalmente) motivato sulla scorta della “scopertura” della vigilanza del cantiere, considerato che – stimata (dal R.T.P.) la durata dell’appalto in cinquantadue settimane (con la conseguente attività del cantiere per duecentosessanta giorni, considerati cinque giorni lavorativi/settimana), anche con la presenza, con riferimento all’attività di Direzione Lavori, in aggiunta ad ingegneri “senior” (per trecentododici ore, come precisato dal R.T.P.), “per tre volte a settimana con un numero di ore pari a tre”, anche di ingegneri “Junior” (per cinquantadue ore) – “o il cantiere sarebbe privo delle necessarie professionalità per il periodo di 139 giorni” (essendo, sulla base delle ore quantificate dal R.T.P., il totale visite di cantiere pari a centoventuno, di cui centoquattro degli ingegneri “senior” e diciassette dell’ingegnere “junior”) “ovvero, laddove il RTP volesse comunque garantire la presenza del personale necessario, il costo dello stesso non potrebbe essere sostenuto da un punto di vista economico in considerazione dell’eccessivo ribasso offerto (pari a circa il 50%)”; nel mentre, “Al fine di assicurare la vigilanza del cantiere, così come previsto dalla normativa in vigore, considerate 52 settimane come durata dei lavori, necessita la presenza del direttore dei lavori o in subordine di un ispettore di cantiere per un monte ore pari a 52 sett. X 5 gg X 8 ore = 2080” (cioè per otto ore giornaliere), rilevando pure la “mancanza di impiego in maniera continuativa di un ispettore di cantiere, che vista la particolare tipologia di lavori (approvvigionamento di materiali da rilevato) è essenziale per questo appalto”. Il gravato verbale prosegue asserendo, inoltre, che “il tempo di esecuzione dei lavori stimato dal RTP in 52 settimane, non prevede eventuali rallentamenti o sospensioni dovuti alla tipologia dei lavori e non tiene in considerazione tutta quella attività offerta di assistenza all’Amministrazione ed al collaudatore” (attività che non troverebbero copertura economica). Orbene, il Collegio ritiene dirimente osservare: per un verso, che l’attività del Direttore dei Lavori per conto del committente consiste, essenzialmente, ai sensi della specifica normativa di settore (art. 19, comma 1, della Legge n. 143/1949, non abrogato, anzi, sostanzialmente, confermato dall’art. 101 del D. Lgs. n. 50/2016 – v. precedente punto n. 1.2) nell’ “alta sorveglianza” delle opere (v. Cassazione Civile, III, cit., n. 22643/2012), che non richiede necessariamente la presenza giornaliera e continua (per tutta la durata delle lavorazioni) sul cantiere (ferma restando, ovviamente, la responsabilità del professionista per la corretta esecuzione dell’incarico, con i correlati obblighi di prudenza, perizia e diligenza specifica); per altro verso, che gli atti di gara non richiedono, nè prevedono la necessaria presenza sul cantiere per otto ore consecutive al giorno del Direttore dei Lavori o dei suoi ausiliari tecnici, ma si limitano, invece, alla generica previsione dei servizi de quibus (segnatamente, “Progettazione definitiva, esecutiva, coordinamento per la sicurezza in progettazione, direzione lavori e coordinamento per la sicurezza in esecuzione dei lavori”); né risulta esplicitata, dalla medesima lex specialis,la circostanza che le lavorazioni fossero connotate da particolarità e complessità tali da rendere necessaria la presenza quotidiana in cantiere e per tutta la durata dell’esecuzione delle lavorazioni del Direttore dei Lavori o dei suoi ausiliari tecnici; sicchè illegittima appare la statuizione di esclusione de qua, anche sotto il profilo della violazione dell’obbligo del clare loqui della P.A. e della tutela dell’affidamento del partecipante alla selezione. Quanto alla specifica figura dell’Ispettore di Cantiere, risulta sufficiente rilevare: che il bando di gara non contempla la necessaria presenza della specifica figura tecnica dell’Ispettore di cantiere, neppure in sede di determinazione dell’importo posto a base di gara, nel quale non sono computate le prestazioni della “Categoria Qcl.06 – Ufficio della direzione lavori, per ogni addetto con qualifica di ispettore di cantiere”, di cui al D.M. 17 giugno 2016 (“Approvazione delle tabelle dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni di progettazione adottato ai sensi dell’art. 24, comma 8 del decreto legislativo n. 50 del 2016”, “utilizzati dalle stazioni appaltanti quale criterio o base di riferimento ai fini dell’individuazione dell’importo da porre a base di gara dell’affidamento”); che dal punto n. 2.1.4 della Relazione “B3” dell’offerta tecnica (“Relazione descrittiva relativa alle caratteristiche metodologiche di svolgimento del servizio di direzione lavori e coordinamento della sicurezza in esecuzione”) non può desumersi neppure implicitamente (come, invece, sostenuto dal R.T.P. controinteressato) l’obbligo di previsione della figura tecnica de qua, attenendo tale punto unicamente all’individuazione delle “metodologie operative” inerenti alla “Prevenzione e risoluzione di eventuali contenziosi con l’Impresa” (azioni tutte da svolgersi anche con le strumentazioni tecniche in dotazione al R.T.P. ricorrente, v., in particolare, il punto n. 2.10 della medesima Relazione, quindi, tra l’altro, con l’utilizzo – oltre che di GPS portatile, tablet dotati di gps e software dedicato, postazione P.C. all’interno della baracca di cantiere -, per tutta la durata dei lavori, di un “drone dotato di telecamera/fotocamera 4k che permetterà la visione aerea dell’avanzamento dei lavori esteso a tutta l’area oggetto di intervento”); che l’art. 101, comma 2 del D. Lgs. n. 50/2016 dispone solo che il “direttore dei lavori …. può” (e non “deve”)“essere coadiuvato, in relazione alla complessità dell’intervento, …. da ispettori di cantiere” (art. 101, comma 2 D. Lgs. n. 50/2016); sicchè è evidente che, ai sensi delle disposizioni normative vigenti ed in mancanza di specifiche disposizioni della lex specialis, la nomina dell’Ispettore di cantiere all’interno dell’Ufficio Direzione dei Lavori è meramente eventuale e non già obbligatoria. Tutto quanto innanzi esposto non risulta smentito neppure dall’offerta tecnica del R.T.P. ricorrente (Relazione “B3”), la quale prevede unicamente la costituzione dell’Ufficio di Direzione dei Lavori con la presenza (oltre che del Direttore dei Lavori, con funzioni – anche – di Responsabile della Sicurezza in fase di esecuzione, nella persona del medesimo professionista, ing. Gianluca Esposito), pure di quattro Direttori operativi (i quali, “alternandosi durante la fase di realizzazione delle opere, garantiranno una sorveglianza adeguata in condizioni di normalità” e dovranno, in ogni caso, presenziare in cantiere “in occasione di interventi che richiedano particolare impegno o possano generare situazioni di pericolosità”, assicurandone, poi, la reperibilità per tutta la durata dei lavori) e di un “giovane professionista” (che garantirà “ampia collaborazione all’Ufficio di Direzione dei Lavori con particolare riferimento” – quindi, non esclusivo, come invece, sostanzialmente dedotto dal R.T.P controinteressato, con censura, peraltro, inammissibile, in quanto formulata solo con la comparsa di costituzione e memoria difensiva, nel mentre il civico Ente ha positivamente valutato l’attività del giovane professionista quale ausiliario tecnico del Direttore dei Lavori – “alla misurazione e contabilizzazione delle opere di che trattasi”). Né alle conclusioni invocate dall’Amministrazione può pervenirsi sulla scorta del paragrafo 2.1.1 della suddetta Relazione “B3”, laddove questa prevede solo la predisposizione in cantiere di un laboratorio geotecnico mobile da tenersi per la verifica continua da parte del Direttore dei Lavori delle caratteristiche dei materiali usati: il che non equivale alla necessaria presenza di quest’ultimo per otto ore giornaliere. La palese erroneità ed illogicità delle principali argomentazioni sulle quali di basa il giudizio di non congruità formulato dalla Stazione appaltante comporta la (complessiva) illegittimità dello stesso – dovendosi richiamare in proposito il consolidato indirizzo giurisprudenziale per cui “la verifica della congruità di un’offerta potenzialmente anomala ha natura globale e sintetica, vertendo sulla serietà dell’offerta nel suo insieme, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 17 marzo 2015, n. 1369)” (ex plurimis, Consiglio di Stato, V, 17 novembre 2016, n. 4755) -, e ciò esime (pure) il Collegio dalla puntuale confutazione degli ulteriori (concorrenti e del tutto residuali nella valutazione complessiva dell’offerta stessa) profili di pretesa incongruità segnalati dalla P.A. (comunque non autonomamente idonei a sorreggere la valutazione negativa medesima). Per tutto quanto innanzi esposto, il presente ricorso è fondato e deve essere accolto, disponendo l’annullamento degli atti impugnati e il risarcimento in forma specifica, con la conseguente aggiudicazione, in favore del R.T.P. odierno ricorrente, da disporsi dalla P.A. (fatto salvo il riesercizio dell’azione amministrativa)…”.

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